O Estado de Direito

Estudo publicado, em dezembro de 2019,
em Emenda Constitucional nº 45/2004: 15 anos do novo Poder Judiciário,
coletânea organizada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Ao se completarem 15 anos da Emenda Constitucional 45 — chamada de Reforma do Judiciário —, talvez a mais importante das mais de cem emendas à Constituição de 1988, a data é comemorada sem que o País tenha resolvido os mais urgentes e graves problemas da Justiça, sempre presentes em nossa História, desde D. João VI até os dias de hoje.

O maior de todos diz respeito à plenitude do Estado de Direito, a todo momento ameaçado, seja na impossibilidade de ser cumprida a missão a ele atribuída por Hobbes — superar o medo da morte (HOBBES, 2012)—, seja nas garantias maiores definidas a partir da Revolução Gloriosa (Inglaterra, 1688/9) e da Revolução Francesa (1789), seja, finalmente, nas dificuldades de respeito pleno ao equilíbrio e à harmonia dos três Poderes.

A soberania, o poder, residem, e felizmente residem, na lei. La Boétie (LA BOÉTIE) levanta a questão trágica da servidão voluntária ao “Um”, ao Estado, que se transforma, na sucessão dos anos, numa segunda natureza, contrária à da liberdade. A resposta indireta dá Saint Just: “Creio que quanto mais instituições há, mais o povo é livre. Há poucas nas monarquias, ainda menos no despotismo absoluto.” Acrescenta: “São necessárias poucas leis. Onde há muitas, o povo é escravo. A escravidão é a abnegação da vontade. Onde o homem obedece sem que o suponha bom, não há nem liberdade nem pátria. Quem dá a um povo leis demais é um tirano. O nome de lei não pode sancionar o despotismo.” (SAINT-JUST)  O governo das leis deve ser forte para que o sentimento comum se sobreponha aos objetivos pessoais.

Só numa sociedade de leis, organizada para a conquista do bem comum — do justo, na palavra de Sócrates (PLATON, 1950), da justiça social, como dizemos hoje — em Estado de Direito, esse poder coletivo e soberano é legítimo. Sem o império da lei o Estado é apenas o monopólio da violência, ditadura ou monarquia. Sem o império da lei e, ao mesmo tempo, perdendo o monopólio da violência — quando grupos de bandidos assumem o controle de territórios —, a dissolução da sociedade é inevitável. O caos traz, inevitavelmente, uma nova forma de Estado.

Os sucessivos códigos portugueses, originados do mos maiorum e do ius civile, silenciaram na questão da grande organização do Estado que mantivera Roma por tantos séculos. As Ordenações Alfonsinas, sob as quais o Brasil foi descoberto, não encontraram população no território colonial para vigorar. As Ordenações Manuelinas vigeram por todo o século XVI, e as Ordenações Filipinas, em que o primeiro Filipe deu a Portugal uma cautelosa revisão das leis portuguesas, foram o Direito no Brasil até o Império, sem falar dos pequenos pontos que sobreviveram até o Código Civil de Clóvis Beviláqua. Lei Maior, Estado organizado, não havia.

A formação do Estado brasileiro se fez, ao contrário de nossos vizinhos da América espanhola, pelo poder civil e não nas batalhas que dividiram a Grã-Colômbia. Mas, muitas vezes, ocorreram graves conflitos com violência e sangue em sua manutenção, como ressaltava Odylo Costa, filho (COSTA, 2015). Os conflitos armados foram mais de quarenta desde a Colônia até a Constituição de 1988. A partir dela nos colocamos em 1º lugar no mundo em violência urbana (o último número anual foi de 65 mil homicídios). Mas além deles convivemos, nesses quase duzentos anos, com a visita periódica de dois signos: o da crise e o do clamor por reforma.

Fora o brevíssimo dia em que fomos regidos por La Pepa — 21 de abril de 1821 —, continuamos sob vazio constitucional até março de 1824, pois as Cortes Gerais e Extraordinárias da Nação Portuguesa e a Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil funcionaram sob monarquias absolutas, de destinos diversos: a primeira, de D. João, encerrada a 4 de novembro de 1823, promulgando uma Constituição que viveu breves espasmos; a segunda, de D. Pedro, fechada por ordem imperial nove dias mais tarde.

Mas se só nos constitucionalizamos e passamos a ser um Estado de Direito em 1824, foi a Constituinte de 1823 que afirmou positivamente as ideias “constitucionais” que rodavam num ritmo vertiginoso, embora já então codificadas por Benjamin Constant.

A convocação da assembleia, pleito do grupo carioca, sob a liderança de Gonçalves Ledo, foi feita em junho de 1822. Ela compartilha com o Manifesto às Nações Amigas ser antecipação de fato da Independência. A eleição dos deputados foi feita segundo as regras de Cádiz e resultou numa câmara bastante representativa do Brasil, com uma predominância dos interesses brasileiros sobre os portugueses.

A abertura da Assembleia Constituinte foi marcada por uma polêmica lateral, mas profética: podia o Imperador entrar no recinto portando sua coroa? Sem coroa, Pedro leu a Fala do Trono, prometendo defender a futura constituição — “se for digna de mim”.

Vinte e cinco dos seus deputados também haviam sido eleitos para as Cortes de Lisboa, mas os nomes mais experientes eram os de Antônio Carlos — autor, já então, de breve projeto constitucional para a Revolução Pernambucana de 1817 —, seu irmão José Bonifácio — já um velho, para a época —, Araújo Lima, Muniz Tavares. A eles coube a tarefa principal do anteprojeto de Carta Constitucional. Como muitas vezes acontece, a comissão delegou-a; no caso, a Antônio Carlos. No final de agosto foi apresentado. Os debates avançaram com bastante rapidez, apesar da intensa obra de legislação ordinária. Antes, em junho, a primeira lei decidira que os decretos da Assembleia não necessitavam da sanção imperial, outra ofensa que D. Pedro engoliu a seco, comprometendo-se, inclusive, a executá-los.

José Bonifácio, para todos os efeitos chefe do governo, tentou navegar entre o grupo radical e os interesses portugueses. Acabou pisando no calo de D. Pedro, que poucos dias antes se dizia seu “ajudante-de-ordem”. O caminho para a Noite da Agonia foi rápido. O pretexto, a exigência, pelo governo, de uma lei de censura à imprensa. Mas não era a Constituição que se preparava que não servia a seus fins. Sem a dimensão do concunhado, Bonaparte, D. Pedro I tinha também em si a contradição entre seu espírito aristocrático e seu gosto popular, entre o cultivo das letras e a incontinência vulgar, entre o monarca absoluto e o moço liberal. Mesmo a Carta que outorgou foi para ele amarra, limite inaceitável que o levou à abdicação.

O projeto de Antônio Carlos foi muitas vezes comparado ao de Carneiro de Campos, e há uma avaliação quase unânime de que as diferenças fundamentais são a introdução do Poder Moderador e da dissolubilidade das Câmaras. Curiosamente, como chama a atenção Afonso Arinos, Antônio Carlos defendia, em plenário, a introdução desse poder.

A Carta de 1824, que não foi “duplicadamente mais liberal”, como prometera Pedro, se revelou inflexível e maleável, pois, por um lado, seu processo de revisão, em duas fases – deliberação depois de três leituras, voto, e segunda discussão na “seguinte Legislatura” (art. 174 a 177) —, revelou-se desafiador, cabendo-lhe só o Ato Adicional de 1834; e, por outro lado, acolheu a Lei de Interpretação de 1840. Mais, permitiu a paulatina efetivação do parlamentarismo, inclusive com a criação por decreto do cargo de Presidente do Conselho de Ministros (Decreto nº 523, 1847) (COSTA PORTO, 2001) e a efetivação dos gabinetes, a caírem e subirem ao desejo “moderador” de D. Pedro II.

O Ato Adicional, obra de Bernardo Pereira de Vasconcelos, não incluiu alguns pontos importantes do projeto de autorização de 1832, como a eliminação do Poder Moderador, a instituição da federação, o fim da vitaliciedade do Senado e a derrubada do veto imperial. Mas suprimiu o Conselho de Estado — restaurado por lei em 1842 —, criou as assembleias provinciais e tornou a regência em Una. O grande tribuno mineiro disse temer que o Ato se tornasse “a Carta da anarquia”, mas também que nele conseguira “parar o carro revolucionário” (SOUSA, 1972).

A Lei de Interpretação é contemporânea de uma crise maior, a da Maioridade. Mas sua origem política, os Andrada em cena, o Clube da Maioridade, a peripécia da undécima hora de chamar Vasconcelos — ministro por nove horas — para “adiar” a Câmara, a marcha de Câmara e Senado ao Paço e o “quero já” do “órfão da nação”, tudo envolvia um problema constitucional: a antecipação da maioridade rasgava o artigo 121, que a definia aos 18 anos.

Caberia dizer ainda, como fez Nabuco, que a Regência “foi a República de fato, a República provisória” (NABUCO, 1997); mas “a agitação desses dez anos produz a paz dos cinquenta que se lhe vão seguir”. Estes anos são dominados por uma crise, uma necessidade de reforma radical que passa por cima da duríssima guerra, dos grandes concertos — a conciliação de Paraná — e desconcertos — a queda do Gabinete Zacarias pela elegante coação de Caxias —: a questão maior da escravidão.

José Bonifácio pensava já em 22 que o equacionamento da liberdade dos negros e sua integração completa à sociedade era preliminar essencial à definição do Estado brasileiro. Quando sai de sua aposentadoria para fazer do Brasil uma nação e uma só nação, escreve a Representação sobre a escravatura. Era tempo de começar a “expiação de nossos crimes e pecados velhos” (ANDRADA E SILVA, 1973). E insistia: educação, amparo à maternidade e à velhice, integração econômica e social têm que acompanhar a extinção do tráfico e a libertação. Em 1825, do exílio na França, lembrava: “sem a emancipação dos atuais cativos nunca o Brasil firmará sua independência nacional e segurará e defenderá a sua liberal constituição. Sem liberdade individual não pode haver civilização, nem sólida riqueza; não pode haver moralidade e justiça, e sem estas filhas do Céu, não há nem pode haver brio, força e poder entre as nações.” (ANDRADA E SILVA, 1973)

O afastamento dos Andradas do processo de independência teve, por este lado, consequências trágicas. Nabuco mostrava que não havia – e podemos dizer que não houve depois – nem uma palavra na nossa legislação que tivesse a grandeza da proposta de José Bonifácio, nada que “revele cuidado e desvelo pela natureza humana no escravo” (NABUCO, 2003).

A lei de 7 de novembro de 1831, proibindo o tráfico e emancipando os africanos — que em seu artigo 1º dizia: Todos os escravos que entraram no território ou portos do Brasil, vindo de fora, ficam livres. —, nunca foi observada. Ela significava a liberdade de pelo menos metade dos escravos, naquele momento, e de mais um milhão trazidos antes de 1850. Mas nossas leis, de resto, deixaram um vazio jurídico que, literalmente, colocava os escravos fora da lei[1]. A escravidão apenas se insinua na Constituição: “Os que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingênuos, ou libertos…” (COSTA PORTO, 2001) Assim quem vivia no Brasil ou era cidadão brasileiro – e portanto, sob a proteção da Constituição, não poderia ser escravizado –, ou era estrangeiro ou apátrida – e a lei brasileira não podia alcançá-los. Tão grande era a consciência da hipocrisia conveniente que nunca se mexeu na lei de 1831, pois significaria reconhecer a existência da contradição. À desfaçatez das assembleias de Bahia e Minas, que pediam a revogação da lei para não serem obrigados a violá-la todos os dias, somava-se, mais forte, o silêncio conveniente de magistrados e legisladores[2].

A lei de 28 de setembro de 1871, do Ventre Livre, passada pelo Visconde de Rio Branco, é um grito de esperança tardio e abafado por suas falhas: a violência de manter os ingênuos, isto é, os filhos de escravos, como escravos de fato até aos 21 anos; o prazo longuíssimo — “A escrava nascida em 27 de setembro de 1871 pode ser mãe em 1911 de um desses ingênuos, que assim ficaria em cativeiro provisório até 1932…” (NABUCO, 2003) —; e a frustração da esperança que o Imperador jogara sobre os escravos na mensagem sobre o “elemento servil”.

A força avassaladora do movimento abolicionista foi contida pela chamada de D. Pedro II a Saraiva, liberal conservador, para fazer o enorme desastre da lei dos Sexagenários.

Não é só essa crise opressiva que chega, pelo desamparo dos descendentes dos escravos que não receberam educação, terra e renda mínima, aos nossos dias, mas também as crises provocadas pela incapacidade permanente que sempre tivemos em definir um sistema representativo. A crise do sistema eleitoral atravessou o Império e as nossas sucessivas Repúblicas, esquivando-se das tentativas de remediá-la.

O juízo de Alfredo Varela é severo: “uma larga experimentação estava feita: em sessenta e sete anos o molde político adotado não nos dera nem paz, nem liberdade legal, nem autoridade, e sim vinte e quatro anos de desordem, e depois o arbítrio ou a licença, o poder público inteiramente desmoralizado…” (VARELA, 2002)

Vencedora a popularíssima campanha abolicionista, duas outras fermentavam no horizonte, distantes do povo, e ambas importantíssimas: a republicana e a federalista. Nabuco era também apóstolo da última; Rui Barbosa, das duas. Por um motivo fútil e outro pessoal, proclamou-se, sem povo, a República das crises. Fez-se o exército de Poder Executivo, para desgosto e agravo do Marechal Deodoro. Não era de seu temperamento levar desaforo e, não conseguindo fazer com o Congresso o que fizera com o Império, resmungou e renunciou. Floriano Peixoto ignorou o intervalo de dois anos de “período presidencial” para suceder ao Presidente, pensou-se ditador, esmagou a Revolta da Armada e desobedeceu ao Supremo Tribunal Federal. Dizia sobre os habeas corpus concedidos pela Corte: “…não sei, amanhã, quem dará habeas corpus aos Ministros do Supremo Tribunal.” (VIANA FILHO, 1960)

Essa primeira crise pareceu amainar com o governo civil de Prudente de Morais. No atentado em que foi morto o Ministro da Guerra o Presidente encontrou pretexto para decretar o estado de sítio. Noutro plano, a tragédia de Canudos teve mais de vinte mil mortos. Campos Sales teve paz — feita às custas do voto ostensivo e da Comissão de Verificação de Poderes, logo sob o controle do caudilho Pinheiro Machado. O Conselheiro Rodrigues Alves, ainda um paulista, fez o que foi considerado um governo exemplar, em que o maior problema foi a Revolta da Vacina, que trouxe de volta o estado de sítio. Afonso Pena mostrou como funcionava o sistema eleitoral obtendo 98% dos votos; o vice, Nilo Peçanha, enfrentou a Campanha Civilista de Rui Barbosa, começou as intervenções salvacionistas e garantiu a eleição do Marechal Hermes. Este usou estado de sítio e, com ele e sem ele, exerceu a violência na Revolta da Chibata, na Guerra do Contestado e nas salvações. Rodrigues Alves, reeleito com 99% dos votos, não tomou posse, e Delfim Moreira, não estando capaz de governar, delegou o governo a Afrânio de Mello Franco. Sob Epitácio Pessoa, o tenentismo pegou em armas, e uma fake news, a das cartas falsas, abalou o sistema eleitoral: Arthur Bernardes teve apenas 60% dos votos, e foi preciso estado de sítio para ser empossado. E sob estado de sítio governou, enfrentando dos tenentes a Borges de Medeiros.

Também a Constituição de 1891 foi resistente a mudanças. A exigência de uma segunda Câmara caíra, no art. 90 da Carta Republicana, para segundo voto no ano seguinte. Ainda assim somente em 1926 se procedeu a uma reforma constitucional. A reforma, que vinha dos movimentos de Rui Barbosa e Nilo Peçanha, transformou-se numa reafirmação do exagerado domínio da Presidência da República sobre a federação. Em vez de inibir as intervenções, facilitou-as; nada fez contra o exagero do estado de sítio com desterro para as prisões diabólicas na floresta (com direito a fuzilamento); rompendo com a boa cópia da constituição americana, criou o veto parcial. Ao mesmo tempo atacou o poder do Supremo Tribunal Federal, desconstitucionalizando suas competências, vedando os recursos contra o estado de sítio, as intervenções, a verificação de poderes e restringindo o habeas corpus.

Washington Luís não resistiu à decadência do regime, exacerbada na reforma constitucional e exaurida na fórmula eleitoral. A Aliança Liberal aliou o caudilho gaúcho ao coronel paraibano, derrubando a vitória paulista e a República de 1891. A continuidade do governo por decreto (Dec. nº 19.398, carta ditatorial), com a suspenção da apreciação judicial dos atos do Executivo, a cassação de parte do STF e a retração duma primeira convocação de eleições para 1933 (Dec. nº 21.402), provocou a Revolução Paulista de 1932 e fez com que Getúlio convocasse para valer nossa terceira Assembleia Constituinte (Dec. nº 21.621). Vem a contestação da eleição por Otávio Mangabeira, a desconfiança com a Comissão do Itamaraty — defendida por João Mangabeira — e a aflição de seu encerramento, com a eleição forçada do Chefe de Governo inconstitucional.

A Constituição de 1934 reduziu a essência federativa, reforçando o aspecto nacional. Concentrou e fortificou o Poder Judiciário. Trouxe no seu bojo um monstro: a “representação das organizações profissionais”, preparando, segundo Odilon Braga, a eliminação da representação política. A representação classista, iniciada na elaboração do Código Eleitoral, já participava da Assembleia. Curiosamente se uniam nesse ponto os interesses da esquerda, com João Mangabeira, e da aliança tenentismo-governo pessoal, pelos Clubes 3 de Outubro. A situação do Senado, que ressurgira do unicameralismo do anteprojeto, é confusa, a um só tempo colaborador do Poder Legislativo e Poder Coordenador.

Não era para valer a submissão de Getúlio Vargas à Constituição. A Câmara eleita em 1934 assume já sob a marcha controladora da Lei de Segurança Nacional e, em 1936, aprova a criação do Tribunal de Segurança Nacional. A Constituição de 1937, que o próprio Francisco Campos diz não ter sido implantada, cumpriu seu objetivo de acabar com a velha política e acabar com seus inconvenientes — na realidade dar o pretexto para uma ditadura brutal. O Congresso Nacional, naturalmente, não funcionou, e o Supremo Tribunal Federal, tolhido e humilhado, viu o Ditador anular, por decreto, uma sentença sua.

Os quinze anos de crise e reformas (positivas e negativas) se encerraram, como causa de fundo, pela vitória aliada na 2ª Guerra Mundial e, internamente, com a ação corajosa do Manifesto dos Mineiros, do Congresso Brasileiro de Escritores e da entrevista de José Américo. A Lei Constitucional nº 9 ainda tentava prolongar a agonia, mantendo poderes extraordinários para o Ditador, apenas dando noventa dias para marcar eleições. Era a porta para o “queremismo”, contrapartida da anistia a Prestes, proposta de reforma constitucional com Vargas, bandeira partilhada com os dois partidos governistas, PTB e PSD, contra a ampla coalizão da UDN. Um último decreto de alento eleitoral e a nomeação de Bejo Vargas para chefe de polícia forçou seu aliado histórico, Góis Monteiro, a depô-lo manu militari. A derrota do Brigadeiro Eduardo Gomes se consolidou quando já no “retiro” de S. Borja o caudilho desistiu da disputa e mandou apoiarem o Ministro da Guerra, Eurico Gaspar Dutra. Nesse processo finalmente assumiu o Presidente do Supremo, José Linhares, que governou com decretos-lei e emendas constitucionais ditatoriais.

Eleita pelo Código de 1932 menos a representação classista, embora ainda com resquícios da máquina da ditadura, expressa inclusive pelo papel dos interventores, a Constituinte de 1946 não teve projeto prévio. Em seu lugar, usou como base as constituições de 1891 e 1934. O trabalho, que levou oito meses, procurou equilibrar os três poderes e prestigiar a federação. A questão eleitoral permaneceu, entretanto, como semente de crise. O governo de coalizão tinha ampla maioria, mas problemas de autonomia. Uma crise típica — e grave — foi a da exclusão do Partido Comunista, a pedido do PTB e com o apoio do Ministério Público, feita pelo TSE. O Supremo Tribunal Federal recebeu recurso contra o cancelamento, mas não o conheceu. Mais grave: para que os parlamentares eleitos pelo PCB perdessem seu mandato foi editada uma lei casuística, que atingia somente a eles.

Uma face da crise era a ação à distância de Vargas, que se preparou para a sucessão presidencial com todos os expedientes. Derrotando o Brigadeiro e “cristianizando” o candidato do PSD, Cristiano Machado, a pequena margem da vitória permitiu que se lançasse a tese da falta de maioria absoluta. Mais uma vez com um ministério de coalizão, mas distante e sentindo-se de volta a casa, o Presidente perdeu o controle de seus próximos, e, acuado, sacrificou a vida por uma última vitória política. A crise militar que se abrira em seus últimos meses foi explodir na sucessão de Café Filho, com a volta do estado de sítio e a sujeição do Supremo Tribunal Federal ao poder militar, quando Nelson Hungria ponderou que a Corte desarmada não podia enfrentar o ruído das baionetas.

Juscelino Kubistchek soube abafar as revoltas militares com Brasília. Mas Jânio, o primeiro eleito com maioria absoluta dos votos na República de 46, tropeçou na própria esperteza e fez subir o nível da crise com a resistência ao vice, João Goulart. Pensou-se como saída o parlamentarismo artificial de 1961. A crise, montada em dois corpos, a reforma do sistema de governo para a volta do parlamentarismo e as reformas de base, atingiu seu auge em setembro de 1963 com a manifestação dos sargentos contra o Supremo, logo seguida de pedido de estado de sítio feito por Jango ao Congresso num fim de semana (possivelmente para retirar Carlos Lacerda e Miguel Arraes, que o pressionavam pelos dois lados).

A partir daí tudo se encaminhou para o confronto que impôs vinte anos de regime militar. Relacionemos apenas os picos de crise: os Atos Institucionais, as cassações de mandatos, a censura, o fechamento do Congresso Nacional, o terrorismo e os movimentos armados, a tortura e o assassinato pelo Estado, as agressões contra o Supremo Tribunal Federal. Da grandeza dessa geração de Ministros ficaram como símbolos o gesto de Adauto Lúcio Cardoso ao deixar a toga sobre a cadeira para não endossar a censura e Aliomar Baleeiro conduzindo a Corte a declarar a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n^o 322, construindo a doutrina de que os poderes de editá-los — “de urgência”, “interesse público relevante”, “segurança nacional” — não estavam imunes à consideração do tribunal. A matéria tratada não exigia a urgência constitucional da medida invocada pelo Executivo:

O conceito de segurança nacional não constitui algo indefinido, vago e plástico, algo que pode ser ou não ser, entregue ao discricionarismo do Presidente ou do Congresso.

Segurança nacional envolve toda a matéria pertinente a defesa da integridade do território, independência, paz e sobrevivência do país, suas instituições e valores materiais ou morais, contra ameaças externas e internas — em duas palavras —, contra a guerra externa ou intestina, esteja ela travada e efetiva ou fermente ainda estado potencial próximo ou remoto.

Repugna que [na Constituição] se intrometa assunto miúdo de Direito Civil, que apenas joga com os interesses também miúdos e privados de particulares… (BALEEIRO)

Coube-me fazer a transição para a democracia. Tive crises todos os dias, e a maior reforma foi a feita pela Constituição de 1988, que trouxe uma esperança de estabilidade. Avisei, no entanto, sobre o risco da ingovernabilidade. Depois tivemos três Presidentes submetidos a Impeachment, dois deles, Fernando Collor e Dilma Rousseff, afastados pelo Senado Federal; o terceiro, Michel Temer, resistindo, mas sem condições de exercer seu mandato na plenitude.

Noutra face, montou-se, sob a sempre meritória repulsa à corrupção, uma guerra de destruição da política. Além das vítimas pessoais que estampam as prisões dos Presidentes Lula da Silva e Michel Temer, a grande atingida é a confiança nas instituições. O Legislativo, o Executivo e o próprio Judiciário estão com seu prestígio esfacelado, divididos em conflitos externos e internos. O resultado é a gravíssima crise econômica, sem saída à vista, pois qualquer caminho passa pela confiança — que, repito, está destruída. Mas outros aspectos não devem ser esquecidos: a insegurança se exprime nos números de assassinatos que superam os das maiores guerras contemporâneas e no número assombroso de presos, quase metade por medidas cautelares; a educação e a saúde sem recursos para atender minimamente à necessidade absoluta das gerações que vão assumir em breve a responsabilidade pelo País; o emprego, que deixa desamparados mais de 42 milhões de trabalhadores…

A crise brasileira não vai passar senão com longo tempo. É estrutural e não conjuntural. Não passará de maneira tradicional e pacífica. Inevitavelmente teremos uma ruptura, não excluindo confronto civil.

É, como procurei mostrar, um legado de toda a nossa existência como nação. Precisamos não precisar de reformas. Precisamos não ter crises. Precisamos construir um Estado de Direito que seja efetivamente um governo de leis, não de homens.

A Emenda Constitucional nº 45 foi um passo importante na História do Judiciário Brasileiro — e o mais efetivo. Uma grande resistência construiu-se contra ela, e seus longos doze anos de tramitação testemunham essa luta, concentrada em dois pontos: a súmula vinculante e o controle externo.

Contra a primeira insurgiram-se os juízes e advogados, juristas de grande renome. Moveu-se o espírito corporativista e a magistratura contra o segundo. A reforma não avançava. Foi o Ministro Nelson Jobim, então Presidente do STF, quem enfrentou e aceitou a tarefa de levá-la à frente e vencer as resistências. Eu era o Presidente do Senado e ajudei-o nessa tarefa.

Primeiro foi a matreira decisão do Ministro Jobim de não escolhermos um jurista como seu relator. Teríamos a resistência inicial de um ponto de vista pessoal. Daí a coisa estranha e inusitada de que uma Emenda desse alcance e dessa controvérsia tivesse como relator um engenheiro: o Senador José Jorge, de Pernambuco, depois Ministro do TCU.

A Reforma do Judiciário viabilizada, votada e promulgada foi um grande momento para os três poderes, que fizeram um esforço comum. A criação do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, a adoção da Súmula Vinculante foram passos importantíssimos, de efeitos muito amplos, que se estenderam a todas as instâncias do Judiciário. Ela trouxe também o fortalecimento das Defensorias Públicas Estaduais, a ampliação das competências da Justiça do Trabalho, o estímulo aos Juizados Especiais e aos juízos arbitrais, a elevação ao status ­constitucional da Justiça itinerante. Foi valorizado o juizado de primeira instância, para o qual é agora exigida prévia experiência forense, e cujas promoções estão condicionadas a cursos de aperfeiçoamento e índices de eficiência e produtividade.

A necessidade de justiça rápida e eficiente esteve na preocupação do Estado brasileiro desde antes da independência: data da chegada do Príncipe Regente. Dom João, no Alvará de criação da Casa de Suplicação do Brasil, então cúpula do Poder, já prenunciava a ideia da “súmula”. Foi uma causa de Bernardo Pereira de Vasconcelos. Foi o trabalho da vida inteira de Nabuco de Araújo, com ela envolvida como parlamentar, como juiz e como Ministro da Justiça, por toda a sua longa ­carreira. O Conselheiro havia estreado na Câmara dos Deputados, em 1843, propondo a reorganização do Supremo Tribunal de Justiça e a necessidade de mudar o que chamava de julgamento das revistas:

Com esta forma [atual] não é possível que tenhamos uma jurisprudência, e não a temos. Não é possível, porque o tribunal, que é o primeiro na hierarquia, e cujas decisões deviam ter autoridade, decide de um modo, e as relações podem decidir de outro, e contrariá-lo. […] É preciso que as decisões do primeiro tribunal de justiça façam caso julgado, e não fiquem à mercê de um juiz de primeira ­instância que, por meio da ação de que falei, ainda se pode julgar autorizado para invalidá-las. (NABUCO, 1997)

Em 1854, ministro da Justiça, encomendou estudos a diversos juristas e apresentou a base do grande projeto aprovado em 1869. Esta “consolidação” das decisões da justiça é um processo irreversível, que deu largo passo com a Reforma do Judiciário.

O Poder Judiciário é o poder que equilibra as relações do Estado, ocupando o espaço central quando acontecem falhas nas relações entre os poderes. É também, ao mesmo tempo, o poder que é procurado pelo cidadão em crise, em seu momento de fragilidade. Há que atendê-lo com presteza, evitando os caminhos da burocracia e a sombra da ideia de que a Justiça é um privilégio de classe.

Desde que, no século XIII, os ingleses começaram a construir o Estado democrático moderno, viram que ele era impossível sem uma justiça sólida. Assim, as democracias não existiriam sem a Justiça, estruturada pelas leis, que em seu conjunto é o que chamamos Estado de Direito. Percorremos um longo caminho até podermos usar esta expressão. Para o mundo chegar até onde chegamos, sociedades organizadas sob a égide da democracia, foi um longo caminho. É a lei maior, a que protege todos nós, é a Constituição, cuja guarda foi entregue pelo povo ao Supremo Tribunal Federal.

Nenhuma instituição é mais importante e mais necessária do que o Supremo Tribunal Federal. Quando afirmamos que este guarda a Constituição, esta guarda não é de um arquivo morto, mas de um organismo vivo, que necessita da tarefa permanente de interpretá-la, saber o seu espírito, preencher suas lacunas, descobrir sua verdadeira missão, inspirar segurança, zelar para que seja respeitada e até mesmo procurar seus pontos mais obscuros.

No Império, o equilíbrio do Estado passava pelo Poder Moderador. Em nossa democracia o poder moderador, ou seja, aquele que resolve os conflitos da sociedade democrática de conflitos, é o Poder Judiciário. Assim, o Poder Judiciário passa a ter uma importância extraordinária, por ser o árbitro das querelas da sociedade, resolvendo e encontrando caminhos.

Dizia Baleeiro que o Supremo “vela na cúpula do Estado, equilibradora do regime, mantém a ordem jurídica entre direitos individuais e direitos do poder” e concluía que “sua influência estabilizadora está na vida inteira do sistema. Sem ele, ela não podia subsistir”. (BALEEIRO, 1968)

Cúpula do Poder Judiciário, só o Supremo pode ter essa missão de garantir o equilíbrio. Senão, rompe-se o tecido social, as instituições desaparecem e vêm outras tentações. A Constituição de 1988 exacerbou os conflitos, que hoje aumentaram as funções e responsabilidades do Supremo Tribunal Federal, conforme afirmei.

O Supremo assegura a perenidade das instituições. A Justiça representa a sua continuidade, base da coesão do País. Poucas atividades são tão difíceis e impõem tantos sacrifícios quanto a de juiz. É um sacerdócio em que não há lugar para ideologia, paixões ou vozes que não sejam a do direito e as da lei. Nada mais nobre do que a função de juiz, que é um sacerdócio e por isso mesmo impõe sacrifícios. Não pode ter ideologia, nem interesses, nem paixões. Aos juízes são entregues a vida, a liberdade, o patrimônio e a honra dos brasileiros.

Nada pior do que um Supremo fraco ou omisso. João Mangabeira dizia que esse tribunal nunca poderia falhar ao Brasil. São poucos os homens que em um século passam pelo Supremo. Nele estão os guardiões, apanágios da existência da nossa Nação, e não se pode querer desrespeitá-los ou contestá-los. Daqui a cem anos, seremos todos manta horizontal de ossos. Mas a Justiça permanecerá dando continuidade à existência do País. O presidente do STF representa a Corte e não deve recuar na tarefa de pôr ordem onde faltar a lei, de buscar o espírito da Constituição e aplicá-lo onde for necessário, cumprindo sua missão constitucional de guardar a Constituição.

Não me custa repetir, pois o Brasil todo conhece meu ponto de vista, que não considero a Constituição um documento brilhante. Fui seu crítico durante sua elaboração, mas, uma vez votada, jurei cumpri-la e tive a difícil missão de viabilizá-la. Cumpri meu dever e fui seu maior defensor, porque é melhor ter uma lei ruim do que nenhuma lei. Ainda mais porque ela autoriza o poder de reforma para adaptá-la ao tempo e melhorá-la. Mas de 1988 até agora nós já tivemos cerca de quatro mil projetos de emendas constitucionais em tramitação no Congresso Nacional, resultando em 99 emendas, fora as seis de revisão. O volume de seu texto dobrou. Considerando artigos, parágrafos, incisos, foram alteradas 318 normas e incluídas 391, além de 281 incluídas e 37 alteradas (em 70 artigos) nas disposições transitórias. Além disso, mais de cinquenta leis complementares foram previstas no texto original, muitas das quais não existem ainda. Entre elas destaca-se o Estatuto da Magistratura.

A mudança substancial na flexibilidade da lei constitucional já vigorava na Constituição de 1946, mas ela foi muito mais estável que a atual Constituição. As seis únicas emendas anteriores ao regime militar, que incluem a implantação do parlamentarismo e o retorno ao presidencialismo, são testemunha disso. Por mais tumultuado que tenha sido o período, havia muito menos o que mudar. Se o País não via a mudança das regras do Estado vigente como necessária, é que elas mesmas não eram tão detalhadas.

A Constituição de 1988 é, portanto, uma das causas da atual crise. E não é por falta de esforço do Supremo Tribunal Federal: as estatísticas de produção da Corte deixam a todos estarrecidos com o número de julgados. Mas o Tribunal sofre uma demanda desproporcional a sua capacidade de resposta. A súmula vinculante, a repercussão geral foram passos importantes, mas a essência do problema é a combinação de instabilidade e profusão das normas constitucionais, muitas vezes, inclusive, em conflito entre si.

Entre as causas está também a judicialização da política, que, por sua vez, provocou a politização da Justiça. As falhas e omissões da Constituição e das leis não podem a ela conduzir. É o próprio Poder Legislativo que tem que evitar levar ao Supremo Tribunal Federal questões que podem e devem ser resolvidas interna corporis, que dizem respeito ao processo legislativo e ao sistema político. A judicialização da política violenta a harmonia entre os poderes e deforma o sistema republicano.

Vivemos, portanto, como sempre, um tempo de crises, e precisamos, como sempre, de reformas. Mas o que falta mesmo é descobrir como chegar a um tempo sem crises ou necessidade de reformas, à plenitude do que é o Estado de Direito, o Estado da Justiça Social.

Proclamada a independência dos Estados Unidos da América, vigoravam os Artigos da Confederação, com o poder assentado no Congresso Continental. Mas nada funcionava. Madison, Hamilton e mais uns poucos chegaram à conclusão de que a dissolução da Confederação estava perto. Conseguiram convencer Washington. Não havia, no Congresso, nenhum caminho de salvação. Eles convocaram a Convenção de Filadélfia. Quase fora da lei se reuniram os 55 delegados. E fizeram a constituição mais duradoura da História. Porque ela permanece talvez seja explicado numa frase de Madison:

“…meias medidas são piores do que absolutamente nada, porque elas só prolongariam a agonia e, portanto, atrasariam uma decisão até o final desesperado.” (ELLIS, 2007)

Os homens de Estado brasileiro têm a responsabilidade de distinguir o momento de esperar e o momento de transformar.

Alguns aspectos se destacam nessa breve relação das crises de nosso Estado de Direito. O primeiro é que os conflitos entre o sistema de governo vigente e as forças políticas foram aumentando desde a proclamação da República. Evidentemente esse aumento não foi linear, atingindo picos em que houve a ruptura, com graves danos para toda a sociedade e para a efetividade do Estado de Direito. Na Monarquia, o poder pessoal dos dois Imperadores foi usado como reflexo do temperamento de cada um: no pai, oscilante e apaixonado, no filho, estável e recolhido. Na 1ª República, a falsidade da representação política, colocando o poder nas oligarquias estaduais, desmontou os estados periféricos e agravou as disparidades sociais. No interregno Vargas, o poder caudilhesco incorporou o Estado concentracionário. A República de 1946 foi fragilizada por erros básicos que comprometeram as qualidades da Constituição: o problema da maioria absoluta, as candidaturas independentes para presidente e vice, a falta de democracia partidária. O regime militar, que tinha a intenção de corrigir alguns desses erros, caiu na armadilha ditatorial e esvaziou os partidos e as lideranças que começavam a se consolidar.

Nosso presente é uma ferida aberta. Resolver o sistema de governo é uma prioridade absoluta. Penso que o parlamentarismo, a médio ou longo prazo, deve ser nosso objetivo. Relacionado estreitamente com o sistema de governo está o problema do sistema eleitoral. O sistema exclusivo — hoje o proporcional uninominal de Assis Brasil — se mostra inviável. É hora dos sistemas mistos, de maneira a garantir tanto a voz das minorias quanto a representatividade das maiorias locais.

A Federação foi uma promessa não cumprida. Das intervenções, sua negação, passamos para a exacerbação da diferença, com os Estados pobres tornando-se exportadores de capital para os mais ricos. A redução das desigualdades não pode ser uma declaração vazia.

O Estado, por outro lado, cada vez cumpre menos sua função original. Não há segurança quando temos os números devastadores de mortos e quando os policiais são responsáveis por uma grande parte deles. Não há educação quando o estudo de qualidade, e gratuito, não chega a todos. Não há saúde quando a sociedade se divide entre os que podem e os que não podem ficar doentes.

Os três poderes clássicos de Roma, enunciados em O Espírito das Leis, precisam ser restaurados em sua plenitude. O Poder Executivo deve promover a justiça social. O Poder Legislativo deve fazer as leis necessárias — e apenas estas. O Poder Judiciário deve resolver os conflitos. Os três, harmônicos, devem pacificar a Nação.

Um dos maiores desserviços ao País é tentar desprestigiar o Supremo Tribunal Federal. Nada pior para o povo, para o Poder Executivo, para o Poder Legislativo, para juízes, advogados e procuradores, do que o Supremo ser alvo de ataques e contestações, que visam o enfraquecimento de sua autoridade. Todos sofrem quando o Supremo sofre. Ele tem, segundo a expressão de Nélson Hungria, o direito de errar por último.

Entre as funções dos juízes está, talvez como a maior de todas, assegurar os direitos individuais contra o poder do Estado. Eles não podem, sob pena de desmoronar o regime democrático, submeter-se a ser justamente o contrário, o destruidor destes direitos, sob a pressão ou o desvio de outros organismos, quer por motivos pessoais ou políticos.

Não há democracia sem o império da Lei, e não há legitimidade sem o império da Justiça. O Supremo Tribunal Federal recebeu a incumbência de velar pelo equilíbrio nos inevitáveis conflitos entre o Estado e o cidadão, entre as instituições e o homem, entre o Governo e o contribuinte, entre a autoridade e os governados. Essa a função maior, que excede em muito a simples distribuição da justiça, a mera aplicação do direito e a prevalência da lei sobre todo e qualquer outro interesse.

Baste notar que na História deste País o Poder Legislativo, por atos de força, foi fechado algumas vezes e teve suspensas as suas funções outras vezes; tivemos revoluções, tivemos violência de toda natureza ao longo da História da República, mas ninguém teve coragem de fechar o Supremo Tribunal Federal.

A história do Supremo Tribunal Federal é a história da República. Elas se interligam e se integram nas grandezas e vicissitudes, nos dias de glória e nos instantes de sombra.

A Emenda Constitucional 45 foi um passo que deu certo. O Conselho Nacional de Justiça está funcionando muito bem. O Conselho Nacional do Ministério Público não obteve o mesmo dinamismo, e a súmula vinculante ainda procura meios de atingir seus objetivos. Seja seguida.

Bibliografia

ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de. 1973. Obra Política de José Bonifácio. Brasília : Senado Federal, 1973.

ARMITAGE, João. 2011. História do Brasil. Brasília : Senado Federal, Conselho Editorial, 2011.

BALEEIRO, Aliomar. 1968. O Supremo Tribunal Federal, Êsse Outro Desconhecido. Rio de Janeiro : Forense, 1968.

—. Recurso extraordinário n.o 62.739. Biblioteca Digital da FGV. [Online] [Citado em: 13 de 06 de 2019.] 31598-59387-1-PB.pdf.

BONAVIDES, Paulo e AMARAL, Roberto. 2002. Textos Políticos da História do Brasil. Brasília : Senado Federal, Conselho Editorial, 2002.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto. [Online] [Citado em: 05 de 06 de 2019.] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.

COSTA PORTO, Walter, compilador. 2001. Constituições Brasileiras. Brasília : Senado Federal, 2001.

COSTA, filho, Odylo. 2015. Melhores Crônicas. São Paulo : Global / Academia Brasileira de Letras, 2015.

ELLIS, JOSEPH J. 2007. American Creation. New York : Vintage Books, 2007.

ELLIS, Joseph J. 2016. The Quartet: Orchestrating the Second American Revolution 1783-1789. New York : Vintage Books, 2016.

FERREIRA, Waldemar Martins. 2003. História do Direito Constitucional Brasileiro. Brasília : Senado Federal, 2003.

HOBBES, Thomas. 2012. Leviathan. London : Folio Society, 2012.

LA BOÉTIE, Étienne. Discours de la Servitude Volontaire. Singulier. [Online] [Citado em: 03 de 05 de 2019.] https://www.singulier.eu/textes/reference/texte/pdf/servitude.pdf.

LARSON, Edward J. & WINSHIP, Michael P. 2005. The Constitutional Convention: A Narrative History from the Notes of James Madisson. New York : The Modern Library, 2005.

LEAL, Aurelino. 2002. História Constitucional do Brasil. Brasília : Senado Federal, Conselho Editorial, 2002.

MELLO FRANCO, Afonso Arinos, [ed.]. 2003. O Constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal. fac-similar. Brasília : Senado Federal, Conselho Editorial, 2003.

NABUCO, Joaquim. 1949. Campanhas de Imprensa (1884 — 1887). São Paulo : Instituto Progresso Editorial, 1949.

—. 2003. O Abolicionismo. Brasília : Senado Federal, Conselho Editorial, 2003.

—. 1997. Um Estadista do Império. 5a . Rio de Janeiro : Topbooks, 1997.

PLATON. 1950. Oeuvres Complètes de Platon, Gorgias. Paris : Bibliothèque de la Pléiade, 1950. Vol. I.

SAINT-JUST, Louis de. L’Esprit de la révolution et de la constitucion de la France. Les classiques des sciences sociales. [Online] [Citado em: 05 de 06 de 2019.] http://classiques.uqac.ca/classiques/saint_just/esprit_revolution/saint_just_esprit_revol.pdf.

SOUSA, Octávio Tarquínio. 1972. História dos Fundadores do Império do Brasil. Rio de Janeiro : Livraria José Olympio Editora, 1972.

VARELA, Alfredo. 2002. Direito Constitucional Brasileiro: Reforma das Instituições Nacionais, ed. fac-similar. fac-similar. Brasília : Senado Federal, Conselho Editorial, 2002.

VIANA FILHO, Luiz. 1960. A Vida de Rui Barbosa. São Paulo : Companhia Editora Nacional, 1960.

[1] Seguindo nisso, aliás, o exemplo americano, pois, apesar do protesto de alguns convencionais, a grande constituição não mencionara a escravidão a não ser pelos eufemismos de “all other people” e “such persons” respectivamente aos estabelecer que 3/5 delas contavam para a representação na Câmara e que sua “importação” não podia ser proibida antes de 1808.

[2] Lord Brougham, na Câmara dos Lordes, citado por Nabuco: “Depois de insistir nos perigos para o país da falta de negros, o memorial acrescenta: ‘Acima de tudo, o pior de todos esses males, é a imoralidade que resulta de habituarem-se os nossos cidadãos a violar as leis debaixo das vistas das próprias autoridades!’ Eu realmente acredito que a história toda da desfaçatez humana não apresente uma passagem que possa rivalizar com essa…”